即便高校制定学位授予标准享有学术自治,仍须受到国家的依法监督。
盛世修典与衰世修典的命题表现出对法典的不同期待。如我国《民法典》刚颁布,就有不少人提出修订意见。
可是对这一所谓思维规律的认识并不能简化,而需要全面理解,否则就会影响法治的进程。(15)朝代更替或革命胜利以后的秩序恢复,一般会依赖修律或法典编纂,即所谓更新之策,使新的政权更具合法性。(20)归纳就是以简约的方式建构逻辑一致的体系性法律。这种安排不仅是技术理性的胜利,(18)而且成为法典编纂的主流方法。(70)同前注①,罗杰·伯科威茨书,第14页。
(79)同前注⑤,石佳友文。笔者对此稍作拓展,主要从语用的三个层面界定、阐释法律法典化之含义。这种试错发展是法实证研究接近全面认识的关键,其纽带作用源于作为理论的分析框架。
问题的关键在于,能否形成恰当的分析框架以从差异中解读常态? (三)发展机制:资源—分析框架—资源的循环 行文至此,仍有一个重要的问题有待被整体阐述:人们通常将学说中的一般化陈述当作理论,为什么本文将它们当作资源,却将似乎只是研究过程或者环节中的分析框架作为理论?这种深嵌在研究对象和实证资料中的理论究竟有什么一般层面的意义?又如何解释这种理论与所谓学说之间的关系? 前文为这些问题提供了两个维度的说明。伦伯特肯定这种经验描述却质疑他们的结论,他对法院在纠纷解决中发挥的作用有着更丰富的理解,并由此揭示了更立体的法院纠纷解决的实践样态。定性研究则强调社会的建构性,认为研究者置身其中无法做到价值无涉,需要通过聚焦互动和事件来解析社会现实及其文化意义。(二)关键切口:发现并解释差异 上一部分侧重于分析获得理论的过程,并未系统涉及理论内容的形成。
例如,被米尔斯当作社会学的想象力的语法的交互分类2x2表格,实际上也是他所批评的缺乏想象力的帕森斯、拉扎斯菲尔德常在其研究中使用的通用工具。法实证研究无法采用自然科学的认知模式,研究者需要也必然会通过实质命题和方法问题、观察与理解等交织而成的分析框架来发现和整合各种要素,关联起而非跨越各种紧张关系。
另一方面,从动态发展来看,分析框架的形成也符合等置模式。第五部分将聚焦理论的生产过程、关键切口和发展机制,不仅关注分析框架如何在具体研究中形成,也试图探究它和关于法与社会的一般理论之间的关系。基于归纳概括获得的经验或者关系命题确实具有一般性外观,然而,无论事实与价值(规范)之间是否存在鸿沟,关联起法的实际样态内含的各种紧张关系、触及实质命题和方法问题因而真正具有一般性意义的是经验形成过程中的分析框架,而非经验素材或者具体结论。社会现象涉及行动者的观念、期待等主观要素的作用,社会学在诞生之初就意识到了这一点。
现实世界中的法总是以具体的形式呈现出来的,表现为数据、个案等资料素材,实证研究由此始终面临能否以及如何从个别性和描述性中推演出一般性和规定性等方法问题,而这正是当前内部方法争论、外部方法论批评的焦点。与自然科学的研究对象通常外在于研究者不同,社会现象的研究者往往难以摆脱其置身的社会环境的影响。面对法的实际样态必然内含的各种紧张关系,法实证研究应在实质命题与方法问题的交织、观察与理解的互动中具备某种社会学的想象力,由此才能形成具备整体认知框架、因果分析中介、试错发展纽带等作用的分析框架。既可以指具体的法律,也具有反映法律之共性的一般的法的含义。
即使摒弃事实与价值二分法,经验概括能提供的也只是控制变量下的关于某些因素的关系判断。相较于一般社会现象,法不仅蕴含制度设计者的价值倾向,还承载着人们对正义的想象和追求,而且这些关于法的价值观念与其他社会意识之间存在着千丝万缕的关系。
与此同时,本文也对法实证研究与规范研究、教义分析、价值判断等之间的关系及这种研究在法学体系中的地位作出了一定说明。这个过程并不是单向的,纳入新的学说资源可能会使研究者对经验现象作出不同的描述,如前述的对法院的纠纷解决作用的研究,而汇聚新的实证资料则可能使研究者重新调整学说资源,如前述的对人民调解的研究。
在事实上,想象力是社会科学研究长期高度聚焦的话题,就此作出系统阐述的学者,或许首推米尔斯。(一)什么是好的研究和社会学的想象力? 在多年前的一篇专题文章中,苏力提出,实证研究并非要追求某个事情的真实或道理,而是要从真实发生甚或虚构的事中,发现可靠可信但很容易忘记的更为一般化的道理。当然,按照昂格尔的说法,这种发展机制或许只是一种局部批判。一是这么做容易割裂自发与建构之间的相互作用。就此而言,法实证研究在法律服从、接受、知晓(KOL)等主题上提供了大量研究,在现象学、常人方法论、互动论等方法上也作出了诸多积累。因此,即便有好的实证资料和研究方法,实证研究也完全可能做得不好,同样可能毫无学术意义。
因此,是否考虑规范、价值等问题并非法实证研究与教义分析、价值研究之间的根本区别,只不过法实证研究是将它们放在实质命题与方法问题、观察与理解等的交织互动中进行考量。如埃利希的活法理论所展示的,法律只是社会调控的一种机制,人们同时深受着其他规范、制裁体系和机构的影响。
其一,对相关性的判断可能存在误差。虽然米尔斯没有对想象力作出清晰界定,甚至坦承自己其实无法回答想象力如何产生又如何经具体化的过程产生分析框架等问题,但他反复提醒人们在分析社会现象时应持续追问三组问题,实际上由此提出了形成分析框架时应考虑的三个重要维度:社会结构的现状及要素构成、当今社会的历史位置及变迁机制,以及社会中的人的性质及塑造人的过程。
后者则是因为,它们也并不是完全独立运作的,近年来,人民调解包含了大量以其名义运行的行政调解,诉调对接也使得人民调解与诉讼、法院调解之间的关系日趋复杂。因此,虽然论证的对象是人们熟知的熟人社会中存在的无需法律的秩序,苏力还是对埃里克森从先前的人文研究(解说)转向了一种社会科学研究(论证)给予了高度评价。
在这个意义上,有学者批评现有的许多研究都停留在规范与事实之间的偏离与分裂等差异层面,而主张法实证研究(法社会学)必须对常态下的法与社会提供某种观察和描述,这无疑是合理的,但这并不意味着差异就不能反映常态现象,更不意味着它在法实证研究中没有意义。一些来自实证研究阵营外部的学者在方法论上围绕全面而客观地展现影响实践的因素存在即为有效等问题对现有研究提出批评质疑,甚至认为这从一开始就是一场注定失败的悲剧。也就是说,分析框架虽然强调在实证资料的基础上对学说进行检验、修正和发展,但依然把现有的学说当作资源,这其中似乎存在着一种表现为对古典观念的修正以及对它们的继续依赖的紧张关系。在他看来,局部批判是不充分的,容易陷入在达致其目标上的无能为力,因为局部批判中每一个的完成,都要求对古典体系的总体批判。
当然,即便针对的是同一个对象、问题或者现象,也可能存在多种整合程度不一的分析框架。任何事情的发生都不是没有自觉的意图,没有预期的目的的。
在社会实践中,个体往往根据自己的观念和偏好来理解行为的意义和他人的预期,甚至还具有自我论证的能力,即便存在某些不以人的意志为转移的规律(如价值规律),也常常会作出背离规律的策略行为。由此可见,对法实证研究的这种说明秉持的并不是某种不可知论,但也不是那种将经验或者学说当作教义的可知论,而是在充分意识到法律现象的复杂性的基础上,坚持实践与认识的辩证统一。
反过来说,这也意味着,对资料的收集整理分析并不足以揭示法的实际样态,法实证研究应高度重视并超越其所提到的方法困境。以哈耶克的社会秩序二元观为例,在揭示并批评当时盛行的建构论唯理主义、自然/人为划分及其导致的社会一元论的意义上,重视进化论理性主义和作为人之行动而非人之设计之结果的秩序、强调法律与立法之间的以及自发自生秩序与组织秩序之间的区分是恰当的。
另一方面,不同的方法蕴含不同的观察事物的视角,这些方法也由此决定着研究者对实质命题的处理。在事实上,除了这些个性化操作指南,最近还有学者发现,一些社会科学研究使用了某些具有普遍性的论文工具(paper tools)。基于前者,法律经验研究或许可以将定性与定量、个案与数据等都囊括进来,经验研究与实证研究可以互换。以上讨论不免有些抽象,不妨以帕特南等人对1970年以来意大利地方政府民主改革的实证研究为例略作说明。
如果固守事实与价值二分法的传统,这种理解也将面临如何跨越两者之间的鸿沟的问题。以个案研究为例,传统的超越个案的概括往往预设社会具有某种普遍格式,因此主张通过积累和分析众多个案类型来呈现社会的总体形态。
然而,在社会历史领域内进行活动的,是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人。受制于规范、规律、事实之间的复杂关系,法更容易面临在不同语境下秉持不同观念动机的人们在理解、认同和运用上的差异及挑战,其实际样态是敬畏法律利用法律对抗法律等多种意识以及法律、道德、治理等多种话语交错重叠的结果。
第三,实证研究的表述可以更好地反映此类研究中的基本共识和此类研究的特殊性。在实证方法初兴于法律现象研究时,该称谓在笼统表述此类研究的基本立场上确有意义,在当前却反而容易增加疑惑。